作者简介
黄妍，中国核工业集团有限公司法律事务处
曹明哲，北京市高级人民法院民二庭
* 本文系个人观点，不代表供职机构意见。
定增保底协议，是上市公司定向增发时其控股股东、实控人等利益相关方向投资方承诺保底收益的安排，因违反《证券法》公平原则与监管规定，根据《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》有关规定，司法实践一般认定该协议无效。然而，协议无效后的法律后果仍存争议，如何在资本市场秩序维护、投资者利益保护与合同法基本原则之间寻求平衡成为难点。黄妍、曹明哲的《协议无效但损失犹在：论上市公司定增保底协议无效的法律后果》根据《民法典》第157条以及相关司法解释关于合同无效的规范群，结合合同无效后缔约过失责任的基本法理、相关司法裁判案例，系统论述了定增保底协议无效对关联合同的影响、投资方损失确定的一般原则及特殊情形下的处理、以及承诺方诉请返还财产是否具有合理性等关键问题，以期为司法实践提供理论支持与裁判思路。文章的核心结论如下。
第一，定增保底协议虽无效，但其效力辐射范围有限，并不影响股票认购合同效力，对于担保合同无效后担保人的责任认定，应考察担保人身份（如是否为上市公司关联方等）等认定其是否对定增保底协议的订立具有过错。
第二，定增保底协议无效后，投资方根据定增保底协议的约定诉请承诺方补足差额的诉请欠缺合同依据，不能获得支持，其只得主张实际损失，且应适用过错相抵（与有过失）规则，根据各方过错（及原因力）大小来确定损失分摊的比例。一般情形下，各方均具有过错。
第三，一般而言，投资方实际损失的确定，应以其认购股票成本为基数，扣减其减持卖出股票回款、前期已经收到的定增保底补偿金以及分红等收益。因此，投资方减持股票是其损失确定的前提，这是投资方在协议无效后负有减损义务的要求。
第四，上市公司出现退市与破产，投资方未能完成减持即诉请赔偿损失，应考察减持规则对不同主体的具体要求、破产清算及重整的不同情况，区分投资方未减持的主观原因和客观原因。如系因主观原因所致，则有减损义务的适用，承诺方对扩大的损失不承担赔偿责任；如系因客观原因所致，则投资方损失自负。
承诺方已向投资方支付了差额补足款，定增保底协议虽无效，但基于公平和诚信原则，承诺方又单独诉请投资方返还的，该请求不能获得支持。
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